Pourquoi, comment et jusqu’à quand ? Ce sont les réponses individuelles à ces interrogations qui permettront aux deux personnes physiques désirant s’associer à 50/50 de bien définir leurs attentes et objectifs communs et de paramétrer leur association dans le pacte d’associés et les statuts de leur société.
Qui dit association de deux individus à 50/50, dit en premier lieu équilibre des associés dans leurs engagements respectifs, c’est-à-dire, dans leurs investissements financiers et humains.
L’investissement financier, dont le montant sera fixé en fonction du plan d’affaire (business plan) des budgets prévisionnels, d’investissement et d’exploitation, devra en principe être effectué à parts égales, que ce soit en capital (numéraire ou nature) ou en compte courant. S’il est aisé de contrôler l’égalité à la constitution de la société (particulièrement si l’apport est en numéraire), il est plus complexe de la faire perdurer au cours de la vie sociale, au gré du développement de la société, et des ressources et besoins de chacun des deux associés. Ceux-ci ont dès lors tout intérêt à s’accorder initialement sur les principes qu’ils envisagent de suivre :
La distribution des revenus capitalistiques de ces investissements (distribution de dividendes ou réserves, intérêts de compte courant, plus-value en cas de revente simultanée) pourra ainsi rester strictement égalitaire.
Le paramétrage de l’investissement humain des deux associés soulèvera certainement plus de difficultés et discussions. C’est la raison pour laquelle les associés devront d’abord convenir du rôle opérationnel et de la contribution de chacun, ainsi que de sa rémunération. Si l’investissement humain est construit sur un système égalitaire, égalitaire devrait être la rémunération et parallèles devraient être ses évolutions (en fonction par exemple de critères objectifs liés au développement de la société).
Ensuite en matière de gouvernance : la SAS est indubitablement l’outil le plus souple, laissant davantage de place à l’imagination. La seule contrainte en matière de gouvernance est la présence obligatoire d’un Président, qui représente la société à l’égard des tiers et qui est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en son nom. Mais, contrairement à la société à responsabilité limitée qui peut être dirigée par des co-gérants, il est impossible d’attribuer la qualité de Président d’une SAS à plusieurs personnes. Pour pallier cette difficulté, moults scenarii – et panachages – sont envisageables pour une direction de concert par les deux associés :
Une fois la réflexion menée, les principes ci-dessus devront être fixés dans les statuts et, le cas échéant pour ce qui relève des aspects confidentiels, dans un pacte d’associés.
Quand bien même des garde-fous auraient été envisagés, certaines situations de blocage peuvent naître entre les associés, que ce soit sur la gestion quotidienne de la société ou sur les décisions relevant de la compétence des associés nécessitant toutes, de fait, l’unanimité. Il est dès lors opportun de prévoir, dans les statuts et/ou dans le pacte d’associés, des procédures ayant pour visée de prévenir ces blocages et résoudre de bonne foi les difficultés engendrées.
Quand les associés sont des personnes physiques, l’exercice est plus délicat que lorsque les associés sont des personnes morales pouvant faire appel pour trancher les difficultés à des représentants de ces personnes morales autres que ceux impliqués dans la gestion de la société. Si les associés sont des personnes physiques, il peut toutefois être prévu en cas de conflit sur une décision :
Rappelons qu’en cas de blocage dans les décisions de la compétence des associés, chacun d’eux a la possibilité d’initier à l’encontre de l’autre une action en abus d’égalité, dont la sanction serait l’octroi de dommages et intérêts ou la nomination d’un mandataire ad hoc pouvant aboutir à un déblocage.
Si malgré tout le blocage se cristallise, et de manière à éviter de pénaliser l’activité de la société, restera à actionner les procédures plus invasives de sortie de blocage qui auront également été prévues dans les statuts et/ou le pacte d’associés, c’est-à-dire la séparation.
Les clauses d’exclusion ne sont d’aucun secours dans ces situations, dans la mesure où, de jurisprudence constante, un associé ne peut être écarté du vote portant sur son exclusion.
En revanche, les clauses typiques de pactes d’associés trouveront leur intérêt avec plus d’acuité qu’à l’accoutumée (tels les classiques droits de préemption et agrément, jouant même en cas de transmission par voie de succession). Surtout, pourront être utilement incluses dans les accords entre associés des clauses de sortie, telles que :
Les circonstances de mésentente permettant la mise en jeu de ces clauses (usuellement un conflit sérieux mettant en péril la réussite de l’association), comme les procédures à suivre, devront être précautionneusement rédigées.
En conclusion, avant de se lancer dans une association, les futurs associés se doivent d’envisager la plus large palette de désaccords et points délicats, non pour les résoudre à l’avance, mais pour les aplanir, encadrer leur résolution et prévoir des issues. La rédaction des statuts et du pacte est donc primordiale, sachant qu’en cas d’échec, les associés disposeront des recours judicaires prévus par la loi – telles les demandes en dissolution pour mésentente ou de nomination d’un administrateur provisoire -, qui ne seront cependant concevables et recevables que si la mésentente des associés entraîne une paralysie complète de l’activité économique de la société, sans doute trop tard pour récupérer la moindre valeur.
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